國有企業(yè)控股投資的法律風險

　  國有企業(yè)控股投資的風險點主要有股權投資對象的法律風險、股權投資過程中的法律風險、股權投資運營中的法律風險、股權投資退出的風險以及境外投資的法律風險。

　　一、股權投資對象的法律風險及防范

　　風險點：

　　(1)國企不能成為普通合伙人；

　　(2)投資于不規(guī)范私募基金可能涉及刑事犯罪。

　　近年來，私募股權(PE)和風險投資(VC)越來越多，常以有限合伙企業(yè)的形式設立，一些國有企業(yè)也投資其中。《公司法》規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，公司不得成為所投資企業(yè)的債務承擔連帶責任的出資人。同時，《合伙企業(yè)法》規(guī)定，除國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人外，公司可以向合伙企業(yè)轉投資。故國有企業(yè)或國有獨資公司只能成為有限合伙企業(yè)中的有限合伙人，否則將被認定無效。

　　防范意見：

　　國企應當嚴格按照法律規(guī)定進行投資。對投資對象，應作深入細致的盡職調查，如投資對象承諾保底和高額回報的，應值得警惕。

　　二、股權投資過程中的法律風險及防范

　　股權投資主要有三種方式：一是直接出資設立；二是股權受讓；三是參與增資擴股。

　　(一)直接出資設立中的兩大法律風險，即虛假出資和非貨幣出資。

　　1、虛假出資的風險點：

　　(1)已出資股東也可能為其他股東的虛假出資行為“買單”；

　　(2)出借資金協助他人進行虛假出資的，也要承擔連帶責任。

　　司法實踐中，債權人會把債務人的所有股東都作為被告，特別是信譽好、資產多的國有企業(yè)股東。上述規(guī)定加大了企業(yè)對外投資設立公司及出借資金的法律風險，相關糾紛可能因此大幅增加。極端情況下，即使國有企業(yè)出資到位、即使僅持有少部分股權，也可能會承擔100%的賠償責任，最終還面臨向虛假出資股東追償無著的風險。

　　防范意見：

　　國有企業(yè)在對外投資時，應加強對其他股東的資信調查。除自己足額出資外，還必須認真監(jiān)督其他股東的出資情況。

　　2、非貨幣財產出資的風險點：出資財產的價值或權屬存在瑕疵。

　　公司法許可股東用一定的非貨幣財產出資，但未明確規(guī)定非貨幣財產出資的相關標準及程序。

　　存在一定風險：如未評估作價的非貨幣財產其實際價值可能與章程所定價額并不相符、財產雖然交付但權屬未變更。近年來非貨幣出資中知識產權方面的糾紛較多。特別是知識產權合法性、完整性的法律風險。如職務技術成果、軟件職務作品等存在權屬爭議，將從根本上影響出資的成立；以專利權和商標權出資超過法定有效期限，導致出資瑕疵等。

　　防范意見：

　　可在出資協議中寫明：“投資方保證，所投入的高新技術投資前是其獨家擁有的技術成果，與之相關的各項財產權利是完全的、充分的并且沒有任何瑕疵”，并約定投資方違反承諾的賠償責任。

　　(二)股權受讓中的法律風險

　　風險點：

　　(1)標的公司存在未知的或有債務，如標的公司對外償債，將影響受讓股權的價值。

　　(2)“零對價”股權存在風險。

　　股權受讓中的風險點和問題比較多，如轉讓的股權是否具有完全、合法的處分權、是否已履行法定程序、獲得相關授權或者批準等。其中，容易被忽略的是標的公司的或有負債。“或有債務”不僅包括已經約定的條件或允諾的責任，待條件成就時，就可能發(fā)生的或有債務，如擔保債務，而且包括具有偶發(fā)性的，不可能在會計報表上有所記載的或有債務，如產品質量債務等。

　　防范意見：

　　1、有目的、有針對性地進行對標的公司的或有債務進行詢問或調查。

　　2、受讓協議中列明出售方的保證清單。受讓方通過保證清單確保自己獲得預期的收購對象，確保所承擔的責任等不利因素限于合同明確約定之部分，即鎖定風險。

　　3、協議預留部分股權受讓款。在一定期間內，如承擔了或有債務，則用預留的款項承擔。

　　4、通過司法救濟請求損害賠償。受讓方可以出讓方違反締約過失責任或瑕疵擔保義務為由提起訴訟，請求法院判令出讓方賠償其經濟損失。

(三)增資擴股中的法律風險

　　風險點與防范意見：

　　1、董事、高管未盡勤勉義務。

　　公司法解釋三規(guī)定，增資過程中股東未盡出資義務的，違反勤勉義務的董事、高管人員應當承擔相應的責任。

　　2、惡意攤薄小股東利益。

　　增資擴股時應當尊重小股東的意見和利益，按照法定程序進行。在小股東反對的情況下，盡量通過借款等其他方式融資。

　　3、國資權益流失。

　　有的國企高管擅自放棄國企參與增資的權利，讓與自己具有關聯關系的企業(yè)或個人進行增資，造成國資權益受損，可能構成犯罪。

　　三、股權投資運營中的法律風險及防范

　　總體風險：國有企業(yè)對所投資公司失控的情形較為嚴重。

　　我們對出資企業(yè)三年來的重大法律糾紛進行分析后發(fā)現，個別集團因投資領域龐雜、投資層級過多、決策程序不規(guī)范，國資控制力不強、監(jiān)管不到位，有的甚至不派遣人員、不參與管理，難以對參股、控股的企業(yè)形成有效控制。

　　分類風險：根據所投資企業(yè)的股權比例，存在三類不同法律風險。

　　第一類是參股而不控股的企業(yè)，其風險在于大股東一股獨大。

　　防范意見：

　　應通過積極行使知情權、異議股東請求公司回購權、股東代表訴訟等法定權利，維護自身合法權益。

　　第二類是對于控股的企業(yè)，其風險在于內部人控制。

　　防范意見：

　　應行使好選人用人權、監(jiān)督權等股東權利，完善公司內部治理結構和激勵獎懲機制。

　　第三類是各持50%股權的企業(yè)，其風險在于公司僵局。

　　防范意見：

　　應通過《公司章程》的約定，采用“金股”制度(賦予某一方在僵局時的決定權但不影響利潤分配)、風險分類制度(參照分級基金中的一部分股權承擔固定收益；一部分承擔風險收益)。

　　四、股權投資退出的風險及防范

　　股權投資退出的路徑主要包括股權轉讓、清算、改制、破產。

　　風險點：

　　不履行清算義務，股東要承擔民事責任。

　　公司法解釋(二)中對于股東不履行清算義務作了明確規(guī)定。因負有清算義務的股東間系連帶責任，故實際操作中，債權人傾向于把所有的股東都作為被告，故即使國有企業(yè)僅持有1%的股權，也可能會先承擔100%的責任以及向其他股東追償無著的風險。

　　防范意見：

　　公司解散后，股東應積極履行清算責任，保管好公司主要財產、賬冊和重要文件等。

　　五、境外投資的法律風險及防范

　　風險點：

　　控制難度大，風險種類多，國資流失嚴重。

　　近年來，不少國企由于對投資風險評估不足、投資行為偏離規(guī)范化操作、短期投機心理嚴重、人員管理體制上存在重大疏漏等因素，在境外投資中遭受了重大損失；同時因合同簽訂時考慮不足、相關憑證、合同保管不善等，在涉外訴訟、仲裁的敗訴率也較高。

　　防范意見：

　　(1)建議在境外投資時盡全力做好前期調查工作，列出風險；

　　(2)與當地知名企業(yè)設立合資公司，雖然會損失部分利潤，但可以建立內部制衡機制和監(jiān)督機制、規(guī)避風險；

　　(3)借助我國駐當地使領館的力量；

　　(4)聘用當地的專業(yè)中介機構；

　　(5)與中資銀行在當地的分支機構簽訂資金委托監(jiān)管協議；

　　(6)對派駐人員實行強制休假制和定期輪崗制。

                                                             （來源：法律快車）